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domingo, mayo 28, 2023

Suspensión temporal para nuevas instalaciones renovables – Análisis de Jones Day

El 28 de enero de 2012, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 1/2012 por el que se suspenden los procedimientos de reasignación de retribución y se suprimen los incentivos económicos para nuevas instalaciones en régimen especial (“RDL 1/2012”). Como se analiza a continuación, la suspensión es temporal y no tiene efectos retroactivos.

1. Antecedentes y objetivo del RDL 1/2012. Como es conocido, el régimen económico de las
instalaciones en régimen especial, entre las que se encuentran las energías renovables -las
conocidas como primas- no se subvencionan a través de los presupuestos generales del Estado,
si no de la tarifa eléctrica, ayudando a crear el denominado “déficit de tarifa”. No obstante, no
sólo las primas a las energías renovables generan déficit tarifario, sino también otros conceptos
como la facturación a tarifas reguladas. De hecho, las primas al régimen especial solo suponen
una tercera parte del déficit de tarifa. En este sentido, el objetivo del RDL 1/2012 es limitar el
impacto de las primas a las renovables en el déficit de tarifa.

2. Medidas adoptadas. El RDL 1/2012 (artículo 3), por un lado, suprime las primas a las
energías renovables, tanto aquellas contenidas en el Real Decreto 661/2007 por el que se regula
la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (“RD 661/2007”), y que
aplican, entre otras, a las instalaciones eólicas y termosolares, como a las fotovoltaicas
contenidas en el Real Decreto 1578/2008 de retribución de la actividad de producción de
energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica (“RD 1578/2008”). Por otro lado, el
RDL 1/2012 (artículo 4) suspende el procedimiento de preasignación de retribución contenido
en el Real Decreto-ley 6/2009 por el que se adoptan determinadas medidas en el sector
energético (“RDL 6/2009”) y en el Real Decreto 1578/2008.

 3. Instalaciones afectadas. De acuerdo con lo establecido en el RDL 1/2012 (artículo 2.1), las
medidas adoptadas afectan a aquellas instalaciones que a fecha de 28 de enero de 2012 no
hubieran sido inscritas en el registro de preasignación al que hace referencia tanto el Real
Decreto-ley 6/2009 como el Real Decreto 1578/2008. No obstante, las medidas no afectan a
aquellas instalaciones cuya no preasignación a dicha fecha se debiera a un incumplimiento de la
Administración del plazo establecido para resolver (artículo 2.2). Esta previsión no afecta a las
instalaciones fotovoltaicas, pues a la fecha de la entrada en vigor del RDL 1/2012 no se
encontraba pendiente ninguna resolución1. Del mismo, como quiera que los cupos previstos en
el Real Decreto 661/2007 para las instalaciones eólicas y termosolares ya se habían cubierto, es
decir, las correspondientes resoluciones sobre preasignación para estas instalaciones ya se
habían adoptado, esta previsión tiene un impacto limitado.
Las medidas aprobadas no tienen efecto retroactivo, es decir, ni las instalaciones en
funcionamiento, ni aquellas instalaciones que hubieran sido preasignadas con anterioridad a la
entrada en vigor del RDL 1/2012, se ven afectadas por las medidas previstas en él. Del mismo
modo, entendemos que tampoco serán de aplicación a aquellas instalaciones que hubieren
recurrido la no preasignación y su recurso se estimase en el futuro.

4. Carácter temporal. Si bien la exposición de motivos se refiere al carácter temporal de estas
medidas, el articulado del RDL 1/2012 no fija la duración de las mismas. De hecho, el régimen
económico no se suspende, si no que se suprime, lo cual podría arrojar dudas sobre que
verdaderamente tenga carácter temporal. Si bien el procedimiento de preasignación sí se
suspende, no se precisa hasta cuando se suspende.

No obstante, hay que tener en cuenta dos cuestiones que apuntarían a que efectivamente la
supresión de las primas es temporal. En primer lugar, los compromisos adoptados por España al
hilo de la Directiva 2009/28 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes
renovables, exigirán que el Gobierno, tarde o temprano, restablezca un régimen económico que
incentive el establecimiento de las instalaciones necesarias para cumplir los objetivos de los
que, al día de hoy, todavía nos encontramos lejos. En segundo lugar, hay que tener en cuenta el
reconocimiento del derecho de las instalaciones en régimen especial a obtener una prima
contenido en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico (“LSE”), siendo dudoso
que el RDL 1/2012 pudiera entenderse que deroga o deja sin efecto práctico de manera
permanente lo establecido a este respecto en la Ley 54/1997.

Por ello creemos que efectivamente estas medidas tienen un efecto temporal ligado, como se
desprende de la lectura de la exposición de motivos, a la solución del problema del déficit
tarifario. De hecho, el propio RDL 1/2012 establece que el Gobierno podrá aprobar un régimen
específico para determinadas instalaciones, lo que abre la puerta al restablecimiento de las
primas cuando el Gobierno lo considere conveniente, aunque parece desprenderse que tal
regulación, en vez de prever un régimen económico para todas las tecnologías, como era el caso
del Real Decreto 661/2007, sería mucho más específico y se centraría en las eólicas,
fotovoltaicas y termosolares.

5. Eliminación de la modificación sustancial. El RDL 1/2012 (Disposición derogatoria única)
deroga los artículos 4.4 y 4 bis del Real Decreto 661/2007 y que se refieren a la modificación
sustancial. Entendemos que ello se hace para evitar que a través de la modificación no sustancial
se introdujeran mejoras en las instalaciones que pudieran lugar a la obtención de unas mayores
primas, eludiendo el objetivo último del RDL 1/2012. Esta derogación implica, desde nuestro
punto de vista, que toda modificación requiere autorización administrativa y, por ende, daría
lugar a una nueva acta de puesta en servicio y la pérdida de las primas. No obstante, esta
derogación no aplica a aquellas instalaciones que ya hubieran obtenido la autorización
administrativa para la modificación sustantiva con anterioridad al 28 de enero de 2012
(Disposición transitoria única).

6. Litigiosidad. El rango elegido por el Gobierno para adoptar estas medidas, el real decreto-
ley, impide que su texto sea recurrido por los promotores ante los órganos jurisdiccionales. No
obstante, si bien la revisión de la legalidad en estos términos se ve limitada, no es menos cierto
que aquellos que hubieren sufrido daños a resultas del mismo, pueden reclamar su
indemnización al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A efectos debe tenerse
en cuenta que si bien el RDL 1/2012 (Disposición adicional única) prevé la devolución del aval,
existe un número considerable de instalaciones que al amparo del artículo 30.4 de la LSE y del
propio RDL 6/2009 (Disposición transitoria quinta, apartado 2) habían iniciado todos los
trámites necesarios para obtener la preasignación. Estos trámites, algunos de ellos iniciados al
hilo de los concursos de priorización o similares mecanismos aprobados por las Comunidades
Autónomas, han supuesto la asunción de costes que, tras la aprobación del RDL 1/2012 no serán
recuperados, produciéndoseles un perjuicio económico susceptible, en su caso, de
indemnización.

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