Si quedan atrás los abusos de la biopiratería y si se toman medidas legislativas, administrativas o de política en los países usuarios para cumplir con la legislación doméstica o las regulaciones de los países proveedores, entonces se puede esperar que el Protocolo estimule una política nacional proactiva a la utilización legal de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, siempre y cuando la repartición de los beneficios resultante sea justa y equitativa.
El Protocolo de Nagoya abre el espacio para construir una relación de largo plazo en la que todos los países puedan transformarse eventualmente en proveedores y usuarios, apoyados en el desarrollo de la capacidad endógena de agregar valor a recursos y conocimientos e insertarse en los distintos nichos que ofrece una bioeconomía en expansión. La expectativa es entonces que las oportunidades de descubrir recursos genéticos valiosos para la seguridad alimentaria, la salud pública e industrias novedosas, sean un aliciente para la conservación y uso sostenible de la de la biodiversidad.
De ahí que la «utilización de los recursos genéticos» sea el concepto básico sobre el cual se construye la arquitectura del Protocolo. En la definición amplia de «utilización» se establece la piedra angular de la relación proveedor-usuario: los beneficios que derivan de la «investigación y el desarrollo de la composición genética y/o bioquímica de los recursos genéticos» y de cualquier aplicación tecnológica que use sistemas biológicos, organismos vivos o sus derivados, en elaborar o modificar productos o procesos para usos específicos.
Sin una lista de posibles usos, el Protocolo de Nagoya incluye en su ámbito todo tipo de recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado y todos los beneficios que resulten de su utilización.
No hay una indicación explicita que excluya los recursos genéticos accedidos antes de la entrada en vigor del Protocolo. Sin embargo, cabe esperar que las colecciones ex-situ, depositarias de un gran número de recursos genéticos de los países en desarrollo, sean objeto de un reexamen por parte algunos usuarios interesados en su valor actual o potencial, que podría traducirse en una maniobra para eludir las obligaciones del Protocolo si las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) no aceleran la firma y ratificación del Protocolo de Nagoya.
Sin una obligación especifica en esta materia, el riesgo de la apropiación indebida y la pérdida de beneficios derivados de su utilización, las Partes podrían encontrar en el Mecanismo Global Multilateral de Repartición de Beneficios, el instrumento que asegure la repartición justa y equitativa de los beneficios en situaciones transfronterizas o cuando no es posible obtener o solicitar el consentimiento informado previo. No obstante la necesidad y modalidades de este mecanismo dependen de una negociación futura que se anticipa larga y ardua.
En su fase de implementación o incluso antes de que ello ocurra, podrían surgir algunas dificultades de la relación del Protocolo con acuerdos internacionales e instrumentos relevantes cuyos desarrollos pueden afectar a su efectividad. Un ejemplo es el manejo que haga la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) del espinoso asunto del conocimiento tradicional ya disponible al público en términos del acceso a este conocimiento y los beneficios que resulten de su utilización. De ahí que se abra la puerta de una revisión de la efectividad del Protocolo cuatro años después de su entrada en vigor.
Respecto al acceso a los recursos genéticos, se establecen reglas y procedimientos para el consentimiento informado previo y los términos mutuamente acordados. En el ejercicio de la soberanía nacional sobre sus recursos genéticos, las condiciones de acceso deben garantizar certeza legal, claridad y transparencia para el usuario potencial. El Protocolo identifica además una vía expedita para el acceso y repartición de beneficios en el caso de emergencias presentes o inminentes para la salud humana, animal o de las plantas así como medidas simplificadas para la investigación no comercial, considerando que ésta puede eventualmente orientarse hacia fines comerciales, y por tanto, sujeta a los procedimientos normales de cada legislación doméstica.
En cuanto a la repartición de beneficios monetarios y no monetarios durante la implementación del Protocolo, se establece la obligación del usuario de que esta repartición sea justa y equitativa en términos mutuamente acordados con el proveedor, tanto en la utilización de los recursos como en las subsecuentes aplicaciones y comercialización.
El Protocolo de Nagoya prescribe específicamente que la colaboración y cooperación en programas de investigación y desarrollo tenga lugar en la jurisdicción del país proveedor y con su participación. No obstante, la obligación de facilitar el acceso y la transferencia de tecnologías relevantes es ahora menos perentoria que la versión original en el CDB.
Si bien las Partes se obligan a que los recursos utilizados en su jurisdicción cumplan con el consentimiento informado previo y los términos mutuamente acordados establecidos por la otra Parte, no queda explicita la referencia de si ésta debe ser el país de origen o el país que ha adquirido los recursos de acuerdo con el CDB. De cualquier forma se enfatiza la cooperación entre las Partes en casos de violación de la legislación doméstica o de los requisitos regulatorios de acceso y repartición de beneficios.
El alcance de la certeza legal que ofrece el Protocolo depende de medidas de cumplimiento «apropiadas, efectivas y proporcionadas» según los criterios que fije cada Parte. En apoyo a estas medidas se incluye el seguimiento de la utilización de los recursos genéticos o el conocimiento tradicional asociado, a través de la designación de puntos o momentos de comprobación del cumplimiento de las obligaciones del Protocolo en cualquiera de las fases de la cadena de valor, complementado con el establecimiento de un certificado de cumplimiento internacionalmente reconocido como evidencia de que los recursos o conocimientos tradicionales asociados han sido accedidos legalmente.
Finalmente, se espera que las obligaciones contractuales reflejadas en los términos mutuamente acordados incluyan en caso de denuncias de incumplimiento, clausulas de resolución de controversias, acceso a la justicia y mecanismos de reconocimiento y observancia de sentencias de los tribunales y laudos arbitrales.
En conclusión, el Protocolo consiste en un conjunto de obligaciones y derechos jurídicamente vinculantes que apunta a consolidar una relación de respeto y confianza mutua, en la cual todos ganan si se aprovechan las oportunidades que ofrece la utilización de recursos y conocimientos para el desarrollo social, económico y ambiental, y en especial, si estas oportunidades incentivan la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. De lo contrario, todos pierden.
